缪因知/文年的最后一天，杭州中级法院就五洋建设公司债券违约案做出一审判决。由于是首例债券发行欺诈案件、首例代表人诉讼且判赔金额创纪录，故被业界称为“投下核弹”，也令债券违约事件越来越多的市场产生了巨大疑虑。

五洋债券案，源于五洋公司年两次分别发行的债券8亿元和5.6亿元，年五洋公司宣布无法履行到期支付义务。

发行人欠债还钱本无疑义。但此番由于涉及到了虚假陈述问题，除发行人的实际控制人外，为债券发行提供服务的承销商德邦证券公司、锦天城律师事务所、大公国际评级公司，审计公司年-年三年年报的大信会计师事务所，均被判决承担连带责任。其中，证券公司、会计师事务所对投资者损失承担%的连带责任，评级公司、律师事务所承担10%、5%的连带责任。

由于五洋公司已经进入破产程序，所以7.4亿元的赔偿责任会重重地落在中介机构身上。

投资者保护自然重要，但债券市场纠纷的复杂性因果不容低估。若不对过错程度慎加区分，让中介服务机构承担过重的兜底责任，既不公平，也会对资本市场的长远健康发展带来负面影响。

区分欺诈与歧见

五洋案虚假陈述赔偿案提起的法制基础是年证监会对五洋的行政处罚。该处罚认定：五洋在编制用于公开发行公司债券的年至年年度财务报表时，违反企业会计准则，通过将所承建工程项目应收账款和应付款项“对抵”的方式，同时虚减企业应收账款和应付账款，导致上述年度少计提坏账准备、多计利润，并因此在不具备公开发行条件的情况下，骗取债券公开发行审核许可。

对“对抵”的处理，是审计人最后被认定担责的核心事由。而承销商辩护时，也以审计人并未提出“对抵”问题为自己的核心抗辩理由。

所以，本案并不是那种通过多种伪造文件来精心编织造假的案例，几乎是一个“阳谋”。审计人大信会计辩称，自己并非视而不见（即法院所谓的“装睡”），而是认为这种处理没有问题，符合司法解释和司法实践。

所谓应收账款和应付款项“对抵”，通俗地说，就是把别人对公司的欠款和公司欠别人的款项予以直接抵销。由于别人的欠款未必能%兑现，即可能会成为坏账，用来抵销自身%对第三方的债务，看上去的确不妥。

而审计人之所以会犯这么大的一个错误，似乎不无背景。

证监会（）号行政复议书显示：五洋辩称自己实施内部承包经营的方式，所以应收账款和应付账款对抵，作为建筑行业的惯例，更加符合实质重于形式的会计原则。五洋公司的利润，并不会因为“对抵”而产生实质性影响。换言之，五洋是一个总承包平台，下挂各个承包人分别经营、各自和发包单位结算、自负盈亏。承包商的业务流水本来就不该划入五洋的账上。

此外，审计人辩称未与五洋约定年度审计报告将用于公开发债，这或许是审计人采用彼种会计处理的原因。公开发债的审计标准，一般会高于五洋这样的非上市公司的年报审计。虽然处罚书和判决书批评会计师事务所，在得知审计报告用于发债后未追加审计程序。但追加审计的前提必须是审计对象提出请求、增加报酬、予以配合后，才有可能。

证监会和法院对此概括地认定五洋的做法违反会计准则。但值得注意的是，本案并非审计人与发行人合谋造假的“阴谋”，也不是审计人做事草率、遗漏必审文件所致，而是审计人对特定的会计处理方式有不同理解所致。所以审计人留下了一个逻辑简单的“把柄”。尽管可以认为审计人做出这种错误解读是一种失职，或至少不应该出具无保留的审计意见，从而应承担赔偿责任。

但除非认为审计人做出这种理解是极其不专业的，否则这种责任不应太重。判决书显示，会计师事务所的审计费仅为60万元，发行所得极为有限，不存在为了如此微薄的收入，而为13.6亿元的欺诈发行故意配合的基本动因。让审计人基于过失而承担业务所得多倍的赔偿责任，难称公平。

“不行而民”应更审慎

本案中，律师和评级机构虽然承担的责任显著轻于承销商和审计人，但被判决承担重责却使业界惊诧。因为本案律师和评级机构，此前甚至未一并被证监会处罚。

中国有着世界上对投资者最方便的证券虚假赔偿制度。只要满足前置条件，投资者在提起民事诉讼索赔后，除证明自己买入卖出证券的时间对得上，几乎坐等收钱。

所谓前置条件，指案件涉虚假陈述已经被行政处罚或刑事判决文书确认。在此基础上，投资者既无需自行证明虚假陈述人的过错，也无需证明虚假陈述与自身交易行为和损失金额之间的因果关系，而可直接套用公式来获得赔偿。

之所以做出这样的制度安排，是因为民事原告本身难以通过查账等方式证明虚假陈述的存在，而不得不借助公权力机构的事实认定。当事人被施加处罚，能作为一种行为“重大性”的表现，而树立与投资者的交易行为和损失因果关系施加推定的正当性。即由于行为的影响力大，故而必然或盖然造成投资者损失。

本案律师和评级机构未被处罚，不必然等于其行为不会对投资者造成损害。既然缺乏前置处罚的支持，就说明行为重大性不足，只能依据普通侵权责任的模式，来追究二者的责任。法院需要列明侵权事实、阐述因果关系认定的理由。虽然《证券法》对中介服务机构规定的是过错推定责任，但“未被处罚”的事实，可以被服务机构用来佐证自身无过错。

本案法院确实对律师事务所和评级机构的责任做了具体的阐述，但内容不无争议。例如，判决书认定律师“未勤勉尽职，存在过错”的唯一理由，是在评级报告已提示发行人控股子公司出售投资性房产事项的情况下，未见律所“对该重大合同及所涉重大资产变化事项